近十年间，伴随着对外贸易的快速发展，保函业务总量持续增长。保函如同各种项目的“担保靠山”，在不同阶段发挥着关键作用。在项目投标阶段，投标保函提供“信用背书”；预付款保函能帮助企业及时获得项目启动资金，减轻现金流压力；履约保函则向业主方保证工程将按照合同约定完成，是维系双方信任的基石；质量保函，锁定“质量与合规”，是双方合作的基本要求。

　　共建“一带一路”倡议作为现阶段我国推动高水平对外开放和国际合作的重要平台，为中国金融机构的跨境服务，特别是保函业务带来了广阔的市场空间。保函已从单纯的金融工具，演变成为连接中国与共建“一带一路”国家、保障合作项目顺利实施的关键金融基础设施配套工具。我国为此出台的一系列“稳外贸、稳外资”政策既着眼于吸引外资来华，也致力于鼓励国内企业“走出去”。一方面通过减负松绑，让外资企业“引进来”，一方面通过赋能疏通鼓励国内企业“走出去”，带动了涉外保函业务的增长。

　　一、保函之法律关系界定及类型划分

　　保函在商业活动中被广泛应用，根据保函责任的承担形式及与基础交易的关系的不同，保函可以分为独立保函与从属性保函。

　　独立保函的主要规定为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函规定》”）第一条第一款：独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

　　从属性是指作为一项附属性契约而依附于基础交易合同的银行保函。这种保函的法律效力随基础合同的存在而存在，随基础合同的变化、灭失而发生变化或灭失。不符合《独立保函规定》的保函即为从属性保函，适用《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的有关规定。

　　序号区别独立保函从属性保函

　　1与基础合同的关系独立于基础合同从属于基础合同

　　2开立主体银行或其他金融机构仅受限于我国法律法规关于担保主体的一般限制

　　3兑付方式受益人提交符合独立保函要求的单据时，见索即付按照《民法典》关于一般保证和连带保证的规定承担保证义务

　　4责任范围在独立保函最高金额内付款根据保证范围确认

　　5责任期间独立保函载明的保函开立日至到期日约定优先，没有约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月

　　6业务规则国际商会《见索即付保函统一规则》国际商会《合同保函统一规则》

　　7法律适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《中华人民共和国民法典》

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

　　在理解上述基本法律关系与类型区分后，即可进一步探讨独立保函的独立性、单据性与不可撤销性特征，以及从属性保函在我国《民法典》框架下的制度定位与责任结构，从而形成对保函业务体系的完整认知。

　　二、独立保函的法律属性

　　根据《独立保函规定》，独立保函可以理解为：银行或非银金融机构以书面形式向受益人作出的、在其提交符合规定单据时即负有付款义务的信用承诺。换句话说，开立人承担的是一种“见单即付”的责任，该责任不依赖于基础合同的履行情况，而是完全基于单据判断。这一制度结构决定了独立保函具备独立性、单据性和不可撤销性三类核心属性。

　　（一）独立性

　　独立性是理解独立保函的起点。《独立保函规定》明确：保函项下的权利义务与基础交易相互独立，不因基础合同的效力或履行状态发生改变。该特征体现在三个方面：

　　开立人的责任独立承担——即便基础合同发生争议、解除或不存在，银行只要拿到符合要求的单据，也必须履行付款义务；

　　受益人索赔独立进行——索赔无需证明基础合同项下确已发生违约，而仅需提交保函文本要求的文件；

　　基础法律关系变动不影响保函项下义务——除诈骗例外，银行对基础合同纠纷不予审查。

　　独立性保障了受益人可以快速、确定地获得资金支持，但申请人需在基础合同阶段就约定有效的平衡机制，避免受益人滥用索赔权。

　　（二）单据性

　　独立保函以单据为核心运作要素。开立人履行的审查义务仅限于核对提交的文件是否在形式上与保函要求一致，包括单据类型、文字表述、日期和一致性等。银行不负责查明基础合同的履约事实，也不判断单据内容是否真实，除非单据表面存在明显伪造、足以构成欺诈。

　　单据性使得保函运作简明且高效，但同时要求保函对索赔文件、条件和格式作出清晰规定，否则容易成为争议集中点。

　　（三）不可撤销性

　　独立保函在有效期内一般不得由开立人单方撤销或更改，除非受益人明确同意或保函文本本身设置了失效条件。这一特性提升了受益人的信用保障程度，使其在履行期内具有稳定的预期。

　　不过，不可撤销并不意味着绝对不变。若索赔行为涉嫌欺诈，根据《独立保函规定》第十二条，法院可以根据申请人提出的证据颁发止付令，司法介入即是对不可撤销性的例外限制。

　　（四）跨境保函的制度差异

　　在国际业务中，各国对独立保函或类似制度的规范不尽相同。尽管制度形态多样，但主流司法体系均确立了独立性与审查原则：

　　中国：最高院发布《独立保函规定》，对保函定义、适用、开立人与受益人权利义务、欺诈例外及止付程序等做系统规定；

　　法国：2006年修订《民法典》，将独立担保纳入正式制度，明确担保人须在满足索赔条件时付款；

　　阿尔及利亚：虽无专门立法，但民法典及公共合同法承认保函独立性的合同约定效力；

　　巴基斯坦：通过判例法确认独立担保的审查原则及欺诈例外，与国际通行规则保持一致。

　　总体而言，尽管各国法律形式不同，但多数司法体系均承认独立保函的核心理念——以合同文本与单据为中心、以快速兑付为目标，并保留以欺诈为界的例外。

　　三、从属性保函的法律性质

　　从属性保函作为另一类担保工具，其法律特征在于：保函责任紧随主合同关系运行，其担保范围、效力基础以及责任终止均以基础债务的状态为前提。换言之，从属性保函的效力并不独立存在，而是以主债务的存续和范围为核心依据。

　　依据《民法典》第682条，保证合同属于主债权债务合同的从合同，因此主合同的效力变动会直接牵动保证责任。例如，若主合同被认定无效或被撤销，则保证责任随之消灭；若主债务内容因变更而扩大，且未取得保证人书面同意，保证人对超出部分不承担责任。这种“随主合同生灭、随基础债务变动而调整”的结构，就是从属性的核心体现。

　　在实际业务中，从属性保函主要呈现三类典型形态：

　　第一类是一般保证（《民法典》第686条）。其特点是保证人享有先诉抗辩权，债权人必须在先对主债务人提起诉讼或仲裁并经执行无果后，方能向保证人追偿。此种机制显著加强了保证人的抗辩地位，债权人行权顺序受到严格限制。

　　第二类是连带责任保证（《民法典》第686条），保证人与债务人承担并列的清偿责任，债权人可依据自身选择向其中任何一方主张全部债务清偿。因其便于债权人实现债权，该类型在金融交易与商业合同中最为普遍。

　　第三类是最高额保证（《民法典》第690条），其担保对象并非单一债务，而是在约定期间内可能持续产生的多笔债务，保证人在约定的最高债权限额内承担统一的概括性责任。该模式更适用于循环授信、持续性供货等长期业务。从属性主要体现为保证责任始终依附于“债权池”经最终结算后的实际债务规模及存续期间。

　　总体而言，从属性保函的制度逻辑可总结为：主合同如何，保证责任随之而动；基础债务的范围如何确定，保证责任的边界亦据此划定。这与独立保函截然不同，形成两类担保机制的根本分野。存续期间。

　　在跨境交易与涉外工程领域，究竟应当选择独立保函还是从属性保函，核心取决于交易性质、各方风险承受能力以及境外法律环境的要求。总体来看，国际惯例与境外业主普遍倾向于独立保函体系（如 URDG 758），其优势在于兑付效率高、责任明确且与基础合同争议脱钩，能够为受益人提供确定性更高的信用支持。因此，在多数“一带一路”项目、工程总承包合同、设备出口与大型采购等领域，境外发包人、买方或金融机构通常要求中国企业提供独立保函，而从属性保函因审查路径复杂、行权门槛较高，往往难以满足受益人对快速资金保障的需求。

　　但在某些具备中国特色或以国内机构为主导、法律环境较复杂的项目中，从属性保函仍具有存在空间。例如境外法律对独立保函的效力未必友好、司法体系存在较高的禁令风险、或银行难以接受高度开放的见索即付结构时，从属性保函能够在一定程度上平衡我国企业的风险暴露。此外，对于内部集团融资、合资企业支持、跨境资金安排等不以快速兑付为主要目的的场景，从属性保函更能体现双方的真实风险结构。

　　四、涉外保函的主要审查点

　　（一）基本构成：涉外保函应具备的八项核心要素

　　在跨境业务中，一份规范、可执行且具备风险可控性的涉外保函必须包含若干基本要素，否则容易导致效力瑕疵或后续争议。一般而言，涉外保函应当至少具备以下八项内容：明确的申请人、受益人与开立人信息；保函所依附的基础交易合同或项目背景；最高赔付金额及对应的币种；索赔应当满足的条件与所需单据；明确的失效日期或触发失效的条件；以及保函金额递减、权利转让或让渡、法律适用与争议解决等附随条款。这些要素构成保函责任边界的基本框架，也是银行与企业进行风险管控的关键支点。

　　（二）风险识别：审查义务与主体识别的两大重点

　　在涉外保函业务中，风险集中体现在两个领域：

　　其一，索赔材料的形式审查风险。 受益人提交的索赔文件种类繁多，格式亦可能因国家或行业不同而存在差异。若保函条款未明确索赔单据的类型、内容或提交方式，银行在审查过程中极易产生理解偏差或遗漏。因此需在保函文本中事先明确单据要求，银行审单时严格依照条款执行，并及时通知申请人，同时在《开立申请书》中约定申请人的偿付义务，以降低兑付风险。

　　其二，申请人及基础交易的识别风险。 银行需对申请人的资信、财务状况及履约能力进行充分审查，并根据项目风险设定保证金比例与反担保措施。若从基础合同便可判断申请人履约明显存在重大障碍，应直接拒绝受理，以避免在后续被迫承担兑付责任时申请人无力偿付的风险。

　　（三）条款设置：刚性要素、建议条款与应排除内容

　　在涉外保函条款设计中，可从三类条款入手进行规范：

　　1.必备条款。包括受益人与开立人的完整地址与信息、基础合同编号与描述、固定担保金额、受益人必须以书面或SWIFT格式提出索赔的要求，以及保函的生效与失效机制等。其中，对有效期的设定尤为关键，例如预付款保函通常应以申请人实际收到预付款为生效条件，避免责任提前开启。

　　2.建议纳入的条款。 例如独立性条款，以厘清保函责任性质、防止基础交易争议牵连；减额条款，使担保金额随履约进度自动缩减；限制转让条款，避免受益人无限制转移保函权益；以及对索赔单据、受益人身份确认方式、付款路径的细化，以减少欺诈或因程序瑕疵引发的争议。

　　3.应当排除的条款。 包括涉及道德风险或对申请人过去违约行为作无限责任承诺的条款；允许基础合同随意变更并扩张保函责任的条款；使保函责任不可减免或无限延展的条款；以及有效期自动续展、违约利息敞口等可能引发责任失控的安排。

　　（四）法律适用：在国际惯例与境外法律之间寻求平衡

　　在涉外保函法律适用上，国内银行普遍优先选择 URDG 758等国际惯例，以保证保函在跨境司法体系中的可识别性与可执行性。若受益人坚持适用其所在国法律，可优先协商采用法律体系成熟、司法环境稳定的国家（如英国、瑞士）的法律，并相应调整争议解决路径。若最终无法改变法律适用，则应通过合同明确风险由申请人承担，或改由中国法律或中国境内仲裁委管辖，以提升可控性。

　　综上，涉外保函的审查与开立需要在合规性与商业可行性之间取得平衡。在明确保函构成要素、识别关键风险并设计清晰条款的前提下，银行方能在支持企业“走出去”的同时有效筑牢风险边界，确保保函在跨境法律环境下具有可执行性与可控性。